网站首页 设为首页 收藏本站 热门链接:法院收费计算器 联系我们  
 安徽各地刑事律师团队
您当前的位置:首页 > 盈科合肥分所 > 法律评论

内幕交易犯罪有效辩护要点(上)

时间:2021-06-27 15:31:41  来源:  作者:

01、内幕信息是否应具有“确定性”

要点分析:

《证券法》第52条规定,证券交易活动中,涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息。即,内幕信息应具备“未公开性”和“重要性”两大特征。

笔者认为,内幕信息除未公开性和重要性外,还应具备“确定性”。

第一,从内幕信息现有的界定来看,信息确定的程度,也将直接影响其“重要性”,缺乏确定性的信息,也将丧失其重要性。也许有人会考虑,依此逻辑,单独考察“重要性”就已经足够充分,何须再考察确定性?笔者认为,确定性相比重要性而言,更有利于实操、更容易形成一个可量化执行的标准。例如,行为人获悉“公司近期拟并购”、“公司近期拟并购A公司”、“公司将在下月初并购A公司”,再例如,行为人获悉“公司近期拟发布业绩预告”、“公司近期拟发布业绩预增的报告”、“公司将在下周一发布业绩预增的报告”,上两例中,三个信息的重要程度、确切程度均依次升高。三个信息是否都能构成内幕信息?此时,单独以重要性这一特征来判断、或者说只要求内幕信息需具备重要性将有所不足。以重要性来判断,上述三个信息,一般交易者是否均会认为属于重要信息?信息在类似情况下披露后实际是否均会发生明显股价波动?

第二,证监会执法实践中,对内幕信息的界定实则也体现了确定性这一特征。纵观证监会关于内幕交易的处罚案例,其认定的内幕信息,通常至少都具备有确切的相关重大交易主体、拟公开信息的时间等。公开时间即关乎内幕信息敏感期的确定,具体到前述例子,如果行为人获悉的“公司近期拟发布业绩预告”属于内幕信息,对于该行为人而言,其内幕信息敏感期要从何时起算?

第三,从刑法谦抑性角度,将确定性规定为内幕信息特征,有利于确保罪责刑的均衡。《证券法》和《内幕交易认定指引》对内幕信息的界定相当宽泛,基本只要是对“证券交易价格有显著影响的”都可能被认定为内幕信息,使得内幕交易主体的范围也随之扩大。

第四,从域外法的相关规定上看,欧盟、我国台湾、香港地区均将确定性纳入内幕信息应具备的特征。例如,欧盟在《反市场滥用条例》中规定,假如信息表明一些可能会出现的经济状况或事件,在它已经具体到可得出一个关于这些经济状况或事件将会对价格带来影响的结论,那么此种信息被视为具有确定性。在这方面就一个持续的过程来说,它将引起或导致:特殊的经济状况或特殊的事件、未来的经济状况或未来的事件,和这个过程中与引起或导致这些未来的经济状况或未来的事件有关的中间步骤,可能被视为具有确定性的信息。一个持久的过程的一个中间步骤应视为内幕信息的话,是由于它本身满足了本条所指的内幕信息的标准。

以杜兰库案为例。在《刑事审判参考》第757号杜兰库、刘乃华内幕交易案及刘乃华泄露内幕信息案中,法院认为,“杜兰库获取的十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司的信息属于内幕信息。杜兰库从十四所所长、十四所副总经济师处获悉十四所拟收购、借壳公司的概况。虽然杜兰库是在获知该信息、回北京后通过互联网检索或根据专业知识判断出重组对象。但其如果没有依据职务所获悉的借壳公司的概况就不可能得出重组对象。更何况杜兰库当时对通过检索或专业知识所形成的判断并未形成确信,而促使其真正形成确信的是在十四所搬迁仪式期间获知南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调一事。因此,杜兰库实质上属于利用职务活动获知内幕信息,应当认定为内幕信息的知情人员”。该案中,如果杜兰库没有实行之后的检索、判断出重组对象的行为,即仅获取“公司拟收购重组”的信息,该信息不属于内幕信息,杜兰库也不应被认定为内幕信息知情人。

首先,在拟收购对象不确定的情况下,收购对公司股票价格产生的影响是好是坏也处于不确定状态,行为人基于一个不确定的信息而从事证券交易,有一定风险和运气因素,而刑法规定内幕信息罪,是因内幕人员以其先占内幕信息的优势获取非法利益,侵犯了投资者所享有的平等知情权,侵害了投资者的合法权益,规避了一般投资者在投资时将面临和承担的风险。其次,如果“公司拟收购重组”即属于内幕信息,那么杜兰库即因先前行为已构成内幕信息知情人,法院也无需再论证其后的“判断行为”是否基于职务行为,是否基于职务行为而获取内幕信息。

再例如,假设,某公司拟于1月22日披露公司上年度业绩预告,该信息为内幕信息。张三系公司七大片区之一的南方片区销售负责人,因其职务而获悉,公司上年度其所负责的南方片区销售业绩较去年大幅增长的信息。结合公司上年度前三季度发布的业绩报告、以及深交所关于必须在1月31日前发布上年度业绩预告的规定,判断公司股票行情较好,因此买入,1月22日公司披露业绩预告后逐步卖出。在该案中,信息可以剖分为两个层面:

1、张三获悉“公司将于1月31日前发布业绩预告”。该信息因具有公开性,不属于内幕信息。

2、张三获悉“公司将发布年度业绩预增的公告”。该信息因不具有确定性而不属于内幕信息。和杜兰库中的“拟收购重组”信息一样,业绩预增幅度多少、和真实业绩之间是否有偏差是不确定的,对股票价格的影响也是不确定的。

因此,张三获悉的“公司将于1月31日前发布年度业绩预增的公告”不属于内幕信息。

 

02、对内幕信息知情人员的认定

要点分析:

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,下列人员应当认定为刑法第180条第1款规定的证券、期货交易内幕信息的知情人员:(1)证券法第74条(新证券法第51条)规定的人员;(2)期货交易管理条例第81条第12款规定的人员。

新《证券法》第51条规定,内幕信息知情人员包括:发行人及董监高;持有公司百分之五以上股份的股东及其董监高;实际控制人及其董监高;发行人控股或者实际控制的公司及其董监高;由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员;上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人和董监高;因职务、工作可以获取内幕信息的证券公司/证券登记结算机构/证券监管机构有关人员;因法定职责对证券发行、交易或对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员;国务院证券监管机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。

从证券法的修订过程来看,对内幕信息知情人员的界定标准在扩宽、范围在扩大,因职务或职务行为可能获取到内幕信息的人,均可能成为内幕信息知情人员。

《期货交易管理条例》第81条第12款规定:内幕信息的知情人员,是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员,包括期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员,国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。

根据上述规定,笔者认为,认定内幕信息知情人员的核心在于,是否因其职务或职务行为获知了内幕信息。

第一,如果行为人获取内幕信息与其职务或职务行为无关,则可能构成“非法获取内幕信息的人员”;

第二,行为人即使没有“直接获取”内幕信息,只要是在判断时依据了因职务或职务行为获取的信息,也应认定为内幕信息的知情人员。

仍以杜兰库案件为例。该案中,法院认为,“因职务行为获取的部分信息后利用自身专业知识判断出重组对象的人员仍属于内幕信息的知情人员。对于具有专业知识的人员,无论其是否是利用专业知识掌握了内幕信息的内容,原则上只要其判断时依据了因其职务或工作获取的信息,就应当认定为内幕信息的知情人员。否则,就给证券、期货领域中具有证券、期货专业的人员开辟了一条绿色通道。这样的认定也符合当前打击证券、期货违法犯罪的政策精神”。

据此,可以做以下总结:只要行为人获知内幕信息的结果与其职务或职务行为有因果关系,就可能构成内幕信息知情人员。是否存在“因果关系”,通常又会涉及到“介入因素”与因果关系的判断。《刑事审判参考》指导案例第685号张校抢劫案中对因果关系的中断做了界定:“成立中断的因果关系,必须具备以下条件:其一,须有另一原因的介入;其二,介入原因须为异常原因,即通常情况下不会介入的某种行为或自然力;其三,中途介入的原因须合乎规律地引起最后结果的发生。其具体判断标准为:一是先前行为对结果发生所起的作用大小。作用大,则先前行为与结果有因果关系,反之则无。二是介入因素的异常性大小。过于异常,则先前行为与结果无因果关系,反之则有。三是介入因素本身对结果发生所起的作用大小。作用大,则先前行为与结果无因果关系,反之则有”。

在杜兰库一案中,杜兰库通过职务活动获知的“拟收购重组”的信息,属于“先前行为”,后“通过检索或专业判断确定重组对象”属于“介入因素”,最终获取内幕信息,属于“行为结果”。此时需判断,该介入因素是否导致了先前行为与结果的因果关系的中断,如果中断,则杜兰库的先前行为与其最终获取内幕信息无关,杜兰库不属于内幕信息知情人员。本案中,杜兰库以先前获取的拟收购重组的信息去做检索判断,不具有异常性,其先前获取的信息对最终获取内幕信息结果所起作用较大,因此,因果关系未发生中断,杜兰库获知内幕信息的结果与其职务或职务行为有因果关系,构成内幕信息知情人员。

再结合第一点关于内幕信息的认定作延伸探讨。假设上述张三案件中,张三获悉的“公司将于1月31日前发布年度业绩预增的公告”属于内幕信息,获悉该信息的张三是否能被认定为内幕信息知情人,即张三在判断时,是否利用了基于职务或职务行为获取的信息?

该信息是张三基于,公司前三季度的业绩报告显示前三季度业绩好(已公开的A信息)、和张三负责的公司七大片区之一的南方片区销售业绩好(基于职务获取的B信息)这两个基础信息而判断得出。

基于A信息的判断路径为,根据行业通识,公司第四季度的主要工作是履约供货及回款,第四季度往年均是业绩最好的季度。因此公司上年度业绩好;基于B信息的判断路径为,南方片区销售业绩好,因此公司上年度很可能业绩好。但张三不清楚销售成本、也不清楚公司其他六个片区的销售情况。

如果以“判断时是否依据了因职务或职务行为获取的信息”为标准,张三显然具备了这一事实基础,就应被认定为内幕信息知情人。但这一结论是否将有失偏颇,也值得进一步讨论。

一方面,B信息并不是一个直接指向性的信息,仍需要结合例如“其他片区销售业绩也很好”等信息进一步推断;另一方面,如果按这种标准,南方片区个人业绩最好的销售人员,如果凭个人业绩和与其他业务同事的聊天中推断出南方片区今年业绩好,再进一步推断出整个公司业绩都很好,是否也会被认定为知情人?如此发展下去,内幕信息知情人的主体将被无限外延,导致矫枉过正。

 

03、如何认定非法获取内幕信息的人员

要点分析:

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)第二条,将刑法第一百八十条第一款所规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”分为以下三类:

(一)利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的;

(二)内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员,在内幕信息敏感期内,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的;

(三)在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、接触,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的。

其中,第一类人员的认定需有证据证实行为人实施了通过窃取、骗取等手段获取内幕信息的行为,第三类人员的认定需有证据证实行为人在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人元有联络、接触;唯有第二类中“其他与内幕信息知情人员关系密切的人员”的认定是主观的、模糊的、没有明确证明标准的。这类人员是基于与内幕信息知情人员的“密切关系”而获知了内幕信息,只是获取的手段隐蔽、难以调查取证,故而免除了司法机关关于如何获取内幕信息的举证责任。也就是说,对于第二类关系密切人员,司法机关只需证明行为人属于与内幕信息知情人员关系密切的人员,客观上交易行为明显异常且无正当理由或来源,即可推定其非法获取了内幕信息,从而认定其构成内幕交易罪。在这样的推定规则下,就要求司法机关在认定密切关系时从严把握,审慎认定,否则就会容易陷入错误归罪的风险。

例如,行为人跟某上市公司高管是亲戚、朋友、同事、同学的关系,如果该高管曾经向行为人谈及过公司发展前景良好,行为人因此而开始关注该公司的股票,并在基于对股票长时间的分析、评估基础上决定买入该公司股票,恰好这一买入行为发生在内幕信息敏感期内。此时行为人是否应当评价为内幕交易行为?在此种情形下,司法机关对于行为人与该高管是否具有密切关系的认定就会显得异常重要,因为只有认定其属于密切关系,才有了推定行为人构成内幕交易犯罪的情理和法理基础。

那么,密切关系应当如何认定?笔者认为,“密切关系”可从法律关系层面和社会关系层面综合认定。

(一)法律关系层面

司法解释第二条第二项关于“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的规定中,将“其他与内幕信息知情人员关系密切的人员”放在“内幕信息知情人员的近亲属”之后,二者属于并列关系。因此从法律解释上看,“关系密切的人员”与“近亲属”在主体身份上应具有相似性,即与知情人之间关系密切程度具有相似性。司法解释之所以这样规定,原因在于根据社会经验和逻辑常理,内幕信息知情人通常是对证券交易行为规则有充分认知的人,其明知我国法律法规明确禁止泄露内幕信息,因此只有在基于与行为人系近亲属或关系密切到与近亲属相似的前提下,才有可能冒着违法犯罪的风险,将内幕信息泄露给行为人。

司法案例中也体现了上述逻辑认定(见下述参考案例1-5)。关于密切关系的认定,均是在非法获取内幕信息的行为人与内幕信息知情人存在亲戚、“发小”、男女朋友等具有密切私交关系的基础上认定。也就是说,除了近亲属以外,至少要达到情侣、发小、知己这种程度,才会使人们产生内幕信息知情人会为了行为人的利益而冒着违法犯罪的风险泄露内幕信息的合理怀疑,从而来推定行为人与知情人关系密切。如果只是一般的同事、朋友、客户,则相当于是将怀疑对象延伸到所有与知情人认识的人员,丧失了怀疑的合理性和法理的正当性。

(二)社会关系层面

行为人与内幕信息知情人的社会关系是否密切,主要是基于常识和基本经验,从双方客观交往情况来判断。笔者将其总结为以下几个方面:

1、双方认识的情况。是因私人生活中的接触而认识,如同学、校友、室友或者生活圈子有所交集;还是因工作往来而认识,通常前者发展为密友的可能性会比后者大。

2、双方日常见面的联系频率、内容。如是否在同一个城市、同一个公司、同一个小区,见面频率大小、聊天内容等等。

3、双方日常微信、电话的联系频率、内容。双方是否保持稳定联系频率,聊天内容是否涉及工作生活的各方面等等。

4、双方的家人、朋友之间是否有交集,如互相都认识彼此的朋友、伴侣、子女,自己子女的实习即安排在对方公司等,则可以佐证二人的社交圈已经相互渗透,从而认定为关系密切。

 

参考案例

1、倪鹤琴、胡宁和内幕交易、泄露内幕信息一案

广东省高级人民法院 | (2015)粤高法刑二终字第151号

胡宁和与倪鹤琴有亲戚关系,且胡宁和曾借过大额款项给倪鹤琴夫妻购房,两家关系较亲近,胡宁和因为生活和企业业务、转型投资等与倪鹤琴经常联系。因此,胡宁和与倪鹤琴属于关系密切的人员。而且,倪鹤琴供述2011年10月至2012年3月间,胡宁和曾向其了解深圳广电网络改革重组的有关信息。

 

2、芮某、张某1内幕交易、泄露内幕信息二审刑事裁定书

湖北省高级人民法院 | (2018)鄂刑终139号

关于上诉人张某1的及其辩护人提出张某1没有从芮某处非法获取内幕信息,不属于非法获取内幕信息的人员的上诉理由和辩护意见。经查,在案证据证明张某1与芮某两人曾经一起开办过公司,张某1在遗书中亦提出若身故将公司交给芮某处理。两人之间资金往来、联络频繁,关系密切,故张某1属于与内幕信息知情人员关系密切的人员。

 

3、石某甲、蔡某甲内幕交易一审刑事判决书

中山市第二人民法院 | (2015)中二法刑二初字第243号

证人何某某、石某乙等人的证言均能证实,被告人石某甲系内幕信息知情人员何某某丈夫石某乙的妹妹,有亲属关系,被告人蔡某甲与石某甲是同居的男女朋友,并与石某乙共同经营小榄镇某A贸易行,联系密切,又具有合作关系,且被告人石某甲、蔡某甲与石某乙、何某某经常共同居住在某镇,可以认定被告人石某甲、蔡某甲与内幕信息知情人员何某某关系密切,属非法获取内幕信息人员。

 

4、吴某某内幕交易、泄露内幕信息一审刑事判决书

福建省福州市中级人民法院 | (2015)榕刑初字第182号

证人谢某(冠林科技董事长)的证言证明:其与吴某某系“发小”。被告人吴某某开办的福州金飞达电子有限公司与冠林科技有业务往来。2013年5月29日中午,吴某某到其办公室喝茶聊天。期间,其办公室座机接到胡某打来的电话,通话内容主要是商谈新大陆公司收购冠林科技的相关事宜,具体如下:“胡总说,‘谢总,你好,我听说你有跟福建星网锐捷通讯股份有限公司黄总在谈收购事宜?’我说,‘是的,有在接触。’胡总接着说,‘谢总,这样不好。我先跟你谈收购的,你怎么能再找其他公司谈收购?’我说,‘我是先和你谈的,先来后到,如你还要收购,同样条件,我还是选新大陆公司。确定进行下去吗?’胡总接着说,“你不要跟其他公司谈了,我有意愿收购,但我在外地出差,大概要7-10天才能回来跟你谈,你等我回来。’我说,‘好的,我等你回来’。”其认为胡某当时主要是想表达新大陆公司收购冠林科技的意愿,希望冠林科技不再与其他公司磋商收购事宜。……本院认为,被告人吴某某作为非法获取内幕信息的人员……

 

5、谢晖内幕交易罪案

广东省高级人民法院 | (2013)粤高法刑二终字第274号

上诉人冯大明的供述:我于2001年认识谢晖,她是我的女朋友。我从2004年起担任德赛公司总经理,主要负责公司的日常经营。……2011年11月底12月初,我安排谢晖、李某某、饶某某找一些可靠的人开立股票账户购买德赛电池股票。我还与谢晖约定股票的亏损由我负责,如有收益由我来安排处理。

原审被告人谢晖的供述:我与冯大明是亲密的朋友关系。我于1999年8月至2000年3月在德赛公司任营销员,2000年3月至2002年8月任该公司总经理办公室文职。

本院认为,上诉人冯大明身为证券交易内幕信息的知情人员,原审被告人谢晖身为非法获取证券交易内幕信息的人员……


上一篇:经济犯罪辩护的几点启示
下一篇:返回列表

推荐资讯
蚌埠刑事案件律师 钟磊律师
蚌埠刑事案件律师 钟磊
合肥刑事律师 钟磊律师(图文)
合肥刑事律师 钟磊律师
合肥庐阳律师---王成律师
合肥庐阳律师---王成律
合肥庐阳律师事务所---王成律师
合肥庐阳律师事务所--
相关文章
    无相关信息
栏目更新
栏目热门
   
网站首页 | 关于我们 | 联系方式 | 使用协议 | 刑事律师加盟
胡瑾刑事辩护律师网 皖ICP备19000159号
法律咨询电话:0551-62837148 Email:hujinlawyer@126.com
地址:合肥市习友路与潜山路交口华润大厦A座26.27层 胡瑾律师:13855183210
盈科律师事务所全球总部:胡瑾律师刑事辩护团,安徽知名刑事律师,安徽刑事辩护律师,安徽刑事律师,安徽刑事辩护律师,安徽刑事案件律师,安徽专业刑辩律师!